La jurisprudencia sobre el vínculo laboral realidad que subyace del contrato de prestación de servicios en las empresas sociales del estado de Bogotá: desconocimiento parcial de la constitución política y los instrumentos internacionales del trabajo

La salud es un derecho fundamental y de su efectividad, depende la garantía de otros derechos que se encuentran íntimamente ligados, en su esencia, es la razón de ser de la sociedad, en ese contexto se encuentra la vida. Por tal dimensión, en Colombia, su prestación se encuentra a cargo del Estado, quien ha traslado esta obligación, principalmente, a las Empresas Sociales del Estado (E.S.E.). Éstas constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. En ese orden, y como en toda entidad pública, el desarrollo del objeto social se encuentra ampliamente reglado, de tal manera que busca materializar los preceptos constitucionales y armonizar los derechos iusfundamentales y convencionales. Es así como se encuentra establecido en la ley 100 (1993), articulo 195 numeral segundo (2) al establecer que: “El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado como parte del servicio público de seguridad social”, en axiología con el quinto (5) al ordenar que: “Las personas vinculadas a la Empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la ley 10 (1990)”, acorde a la garantía constitucional establecida en el artículo 122 y siguientes, donde cada uno de estas dos clases de vinculación, tienen una estricta regulación legislativa que protegen el interés general en armonía con los derechos laborales de los servidores del Estado (ley 909 de 2004). Por otro lado, es de anotar de manera sucesiva, el legislador estableció en el numeral sexto (6) de la ley 100(1993) que: “en materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las clausulas exorbitantes del estatuto general de la contratación de la administración pública. Con lo cual, instauró una mixtura normativa de lo público con lo privado; es decir, indicó que en materia contractual, estas Empresas del Estado, se rigen por el derecho privado (civil o comercial), adyacente a la facultad de incluir las cláusulas exorbitantes, es decir, modificación, terminación unilateral, interpretación unilateral, modificación y caducidad, previstas en el Estatuto de la contratación pública Decreto ley 222 (1983), hoy ley 80 (1993). En ese escenario, bajo la vigencia de las dos estipulaciones legislativas de 1993, es decir lo dispuesto en el numeral quinto y sexto del artículo 195 de la ley de seguridad social, empleo público y trabajador oficial adyacente a la posibilidad de contratación mediante la telaraña de lo privado con las clausulas exorbitantes, se otorgó a estas Entidades del Estado, una amplia plataforma normativa para desarrollo de sus actividades, en ese contexto, las Empresas Sociales del Estado de Bogotá decidieron operar, mediante la suscripción de múltiples y sucesivos contratos de prestación de servicios personales, para satisfacer sus necesidades del giro ordinario, es decir, para la prestación del servicio público de salud. En ese contexto se encuentran muchos de Médicos, Enfermeros, Auxiliares en salud, entre otros, que según cifras estadistas que se obtuvieron exclusivamente para este trabajo investigativo. El referido ejercicio contractual, en el contexto del análisis jurisprudencial de la Corte Constitucional en múltiples sentencias, específicamente la C 614 (2009) y C 171(2012), afirma que es una práctica ilegal, irregular, abiertamente inconstitucional, debido a la utilización abusiva de esta figura jurídica contractual, válida constitucionalmente, empero diseñada con una finalidad distinta. La cual se desnaturaliza en la medida en que se vinculan de manera directa a personas para desempeñar funciones permanentes en la administración pública, por largos periodos de tiempo, con lo cual simultáneamente se falsea, encubre, esconde, disfraza, maquilla y disimula relaciones de trabajo, significando con ello el desconocimiento de los derechos constitucionales fundamentales y convencionales de estos trabajadores de prestación de servicios al Estado, y, asimismo, se lesiona la carrera administrativa, instrumento esencial para el mérito y regla general de acceso y permanencia en la función pública. En el mencionado contexto, en dimensión de la jurisprudencia de la referida Corte Constitucional, especialmente en las sentencias C 056 (1993) y C 555 (1994) al estudiar la protección de los derechos laborales desconocidos a estos empleados del Estado, decide aplicar directamente la Constitución Política, a través del principio mínimo del trabajo, es decir, la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos, consolidado a la prestación efectiva, personal, subordinada y a cambio de una contraprestación, declara un vínculo laboral. Afirmando que la contraprestación que surge y demás derechos se deben regir por las normas laborales más favorables, así como la prevalencia de la naturaleza laboral de una determinada relación, según análisis del Juez en cada caso concreto. En este contexto, el alcance mencionado establecido por el Tribunal Constitucional con respeto al principio de primacía de la realidad sobre las formas, no se ajusta a la misma Constitución Política, dado que, por un lado, la aplicación del vínculo laboral realidad en el contexto del ejercicio del empleo público de hecho y no de derecho, bajo el mencionado limitante, impide la aplicación de todos mandatos de máxima categorización constitucional, que enlista el artículo 53 constitucional, bajo la alocución adverbial de cantidad “por lo menos”, dentro de los cuales incluye la estabilidad en el empleo; igualdad de oportunidades para los trabajadores; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales; situación más favorable al trabajador en caso de duda en aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, entre otros, para lo cual la referida jurisprudencia, señala que sin el mérito no procede, en virtud a lo dispuesto por el artículo 122 y 125 del mismo texto fundamental. se propone declarar una medida de protección transitoria al trabajador de prestación de servicios en las Empresas Sociales del Estado (E.S.E), así como declarar un Estado de Cosas Inconstitucionales (E.C.I.) por la jurisprudencia del vínculo laboral realidad en las E.S.E y armonizar la jurisprudencia de la declaratoria de la relación laboral realidad a la constitución y a los postulados internacionales de la estabilidad en el empleo mediante el establecimiento de unas justas causas de separación en el escenario donde subyacen las presunciones laborales del contrato de trabajo, prestación personal bajo continuada subordinación y remuneración, lo cual sujeto a unas condiciones especiales y de carácter temporal. (texto tomado de la fuente)

• Autores: Maldonado Cardenas, Anita Belén
• Fecha de publicación: 2017
• Institución: Universidad Nacional de Colombia
• Repositorio: Universidad Nacional de Colombia
• Idioma: spa
• OAI Identifier: oai:repositorio.unal.edu.co:unal/59589
• Acceso en línea: https://repositorio.unal.edu.co/handle/unal/59589; http://bdigital.unal.edu.co/57158/
• Palabra clave: 340 - Derecho; Empresa Social del Estado; Principio de primacía de la realidad sobre las formas; Instrumentos internacionales del trabajo; Empleo público; Principios mínimos del derecho al trabajo; Funcionario público de facto y no de iure; Social Company of the State; beginning of primacy of the reality on the forms; international instruments of the work; employment publish; minimal beginning of the right to the work; employee of fact and of right
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