Regalías en el proceso de formalización de la mineria informal (2012)
La Constitución Política de 1991 en su artículo 332 y la Ley 685 de 2001 en su artículo 5 señalan que el suelo y subsuelo son propiedad del estado colombiano, por lo cual la explotación de los minerales que allí se encuentre, debe ser ejercida a través de un contrato estatal de concesión minera entre el estado y un particular, por medio del cual este último podrá efectuar, por su cuenta y riesgo, los estudios, trabajos y obras de exploración de minerales de propiedad estatal que puedan encontrarse dentro de una zona determinada (Artículo 45 de la Ley 685 de 2001), sin consideración a que la propiedad, posesión o tenencia de los terrenos, sean de entidades públicas, particulares o de comunidades o grupos. En este entendido, el contrato de concesión tendrá inicialmente las mismas características esenciales del contrato estatal, es decir, obedecer a los principios pilares consagrados en el Estatuto General de Contratación y que se suscriba como acto con solemnidad propia de esta clase de acuerdos. Sin embargo, al estudiar este contrato tipo, se ponen de presente particularidades propias, como es la prohibición de la inclusión de cláusulas exorbitantes en el acuerdo, a excepción de la caducidad (Artículo 51 de la Ley 685 de 2001), y que para iniciar el proceso contractual es necesario que el interesado en hacer la explotación haga la propuesta conforme los requisitos que la ley le impone, sin que medie convocatoria pública como se hace por regla general para los demás contratos (Artículo 16 de la Ley 685 de 2001). Aunado a estas características especiales, la regulación en materia de minería en Colombia, ha generado políticas públicas tendientes a la formalización de la minería de hecho, o llamada también tradicional, buscando que quienes la ejercen al margen de las normas mineras, se adhieran a estas, y observen además otras en materia laboral, ambiental y tributaria, entre otras, y a su vez el Estado pueda captar la contraprestación económica que surge de la explotación del suelo y subsuelo. Dentro de estas estrategias de formalización, se encuentra las determinadas en el Decreto 933 del 9 de mayo de 2013 “Por el cual se dictan disposiciones en materia de formalización de minería tradicional y se modifican unas definiciones del Glosario Minero”, consistente en que quienes están desarrollando la minería de manera tradicional y sin ningún tipo de legalidad, presenten una solicitud de formalización y desde allí, la norma exige al proponente el cumplimiento con los requisitos de orden ambiental establecidos por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y con el pago de las regalías respectivas, sin que aún medie la suscripción del contrato que consolide las contraprestaciones para las partes, entre las que se incluye el pago de las regalías. Desde una metodología analítica - descriptiva, se configura un problema jurídico así: siendo que las regalías son una contraprestación económica dentro del contrato público de concesión, qué fundamento tiene la ley para exigir el pago de dichos emolumentos cuando el contrato no se ha suscrito, como en el caso de la minería informal, en la que el interesado en la formalización, apenas hace la solicitud, conforme la ley 1382 de 2010 declarada inexequible, pero regulada con el decreto 933 de 2013 vigente. Así las cosas, y teniendo en cuenta que esta norma no fue analizada en el plano constitucional por el órgano judicial encargado para tal fin, y que no se tienen precedentes frente al cuestionamiento que hoy se pone de presente, la pregunta de investigación se configura en ¿Cuáles pueden ser los argumentos a favor y en contra que tiene el Decreto 933 de 2013 para exigir el pago de las regalías en el proceso de formalización de la minería informal cuando aún no se suscribe contrato alguno? Dentro de artículo analítico – descriptivo contamos con un objetivo general así, Determinar los argumentos a favor y en contra del Decreto 933 de 2013, que fundamentan la exigencia de la contraprestación del pago de regalías a favor del Estado colombiano en el proceso de formalización minera y sin que medie aún contrato administrativo de concesión minera conforme a la ley y la jurisprudencia. Para tal fin se desarrollarán objetivos específicos precisos, el primero encargado de Estudiar las características del contrato de concesión minera frente a otros contratos estatales, teniendo en cuenta la minería tradicional y el proceso de formalización dentro del ordenamiento jurídico colombiano; y el segundo Interpretar la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que justifican el cobro de contraprestaciones contractuales sin que medie suscripción de contrato estatal escrito. Dentro de los objetivos específicos se desglosan dos capítulos que componen el artículo, en orden, I. El contrato de concesión minera frente a otros contratos estatales, teniendo en cuenta la minería tradicional y el proceso de formalización dentro del ordenamiento jurídico colombiano, el cual ubicará conceptualmente al lector en los temas principales a tratar y II: Cobro de contraprestaciones contractuales (Regalías) sin que medie suscripción de contrato estatal, este será el hito fundamental, donde con ello saber si se puede justificar el mandato legal del Decreto 933 de 2013, y además del aporte individual sobre la ilegalidad del cobro de los emolumentos producidos del contrato de concesión en etapa precontractual.