La responsabilidad objetiva del Estado colombiano por infecciones intrahospitalarias (2021)
El tema que se pretende desarrollar tiene una importancia sustancial en el sentido que se pretende buscar opciones y/o mecanismos por medio de las cuales se pueda proteger al estado colombiano cuando se produzcan sentencias condenatorias por responsabilidad objetiva en los casos de infecciones nosocomiales. Al estar adelantando la presente investigación, se han descubierto situaciones que generan, por decirlo menos, alarma, preocupación y por qué no decirlo, dolor de patria al encontrar que siempre cuando ocurren situaciones desafortunadas con consecuencias perjudiciales para algunos particulares, sin que sea dable endilgar, sin que queda la menor duda, la responsabilidad a alguien, se busca desesperadamente una indemnización y el resarcimiento de dichos perjuicios por parte del estado. Infortunadamente, debido a muchísimas razones que van desde negligencia en las defensas, cantidad de procesos, desconocimiento de los temas precisos, falta de experticia de los defensores, etc, es que entablar demandas en contra del estado colombiano es muy, pero muy rentable, pues a pesar que la experiencia nos dice que un proceso administrativo puede demorarse varios años, en muchas ocasiones resulta a favor del/os demandantes originando así indemnizaciones multimillonarias, a cargo del estado, que hacen que valga la pena la espera. Cuando hablamos de infecciones intrahospitalarias, esto no es la excepción, pues cuando un paciente tiene la mala fortuna de contagiarse de una de éstas infecciones y sufre un menoscabo en su integridad, o algún tipo de perjuicio, siempre va a buscar un responsable, y cuando dicha responsabilidad no tiene una causa imputable directamente al prestador del servicio de salud, generalmente se busca que sea el estado quien, vía responsabilidad objetiva, sea el llamado a resarcir dichos perjuicios. A lo largo de la presente investigación se ha visto con preocupación, como cada vez más toma fuerza, en el Consejo de Estado, la tesis de la responsabilidad objetiva y de esta manera responsabilizar al estado colombiano cuando se presenta un contagio de un paciente con una infección intrahospitalaria de la cual no se pueda responsabilizar al centro hospitalario por falla del servicio; esta situación, es preocupante, puesto que si bien es cierto que científicamente está demostrada la imposibilidad de erradicar al 100% los gérmenes y/o bacterias presentes en las salas de cirugía y demás centros de salud, bacterias y/o gérmenes causantes de las infecciones nosocomiales, ya que se ha demostrado que la tasa máxima de desinfección y asepsia no supera el 80%, siempre existirá el riesgo de contagio de algún paciente. Se considera de vital importancia buscar modificar la tesis que al interior del Consejo de Estado ha cobrado cada vez más fuerza, referente a la responsabilidad objetiva del estado ante una desafortunada situación como la que se describe con anterioridad, puesto que cuando se demuestra que el centro hospitalario que esté prestando el servicio asistencial o quirúrgico, ha cumplido a cabalidad con los protocolos de limpieza, desinfección y asepsia, establecidos por la autoridades de salud, y de todas maneras se presenta un contagio de una infección intrahospitalaria, nos encontramos ante una situación de carácter irresistible, así fuera previsible, en donde confluyen un sinnúmero de factores para que dicho contagio se pudiera presentar, muchas veces aspectos de índole personal del contagiado; así que se podría afirmar que ante una situación como al inmediatamente descrita, se está ante una situación en donde el alea juega un papel fundamental, tan es así, que no siempre todos los pacientes que han coincidido en tales momentos, se han contagiado de las mismas. Todo lo anterior reviste una utilidad, cuyo beneficiario es el erario público, en el sentido de generar consciencia respecto a que no es dable responsabilizar al estado colombiano por una situación que, si bien puede ser previsible, es irresistible. Y bien vale la pena hacer claridad en este último concepto, pues al saber que no es científicamente posible erradicar y eliminar el 100% de los gérmenes y/o bacterias presentes en centros de salud, que puedan originar infecciones intrahospitalarias, estamos ante una situación que puede ser previsible, y, basándonos en la misma afirmación de la imposibilidad de garantizar una asepsia del 100% de efectividad, la misma situación se vuelve irresistible. CONCLUSION Teniendo en cuenta que en los últimos 15 años el número de sentencias que se han producido por parte de la Sección Tercera del Consejo de Estado no supera las 8, y de esas, 5 de ellas han resultado en condenas millonarias a cargo del estado, afectando directamente el erario, es importante analizar cuidadosamente cual ha sido la línea jurisprudencial adoptada por esta Corte, y mas aún, tratar de generar un cambio de la misma y de esa manera tratar que el régimen de responsabilidad aplicable sea el subjetivo. Dentro le lo que pudimos analizar al realizar el estudio jurisprudencial de las sentencias emitidas por el consejo de estado en los últimos 15 años, encontramos 5 sentencias que condenan al estado por estrecha relación con infecciones nosocomiales, pero al analizar las mismas, se evidencia que el proceder de los centros médicos demandados fue el correcto, y el contagio de los pacientes con dichas infecciones intrahospitalarias, se debió al alea que a un descuidos en los procedimientos de asepsia de sus instalaciones. Por otro lado, en la sentencia del 28 de abril de 2010, la sección tercera del consejo de estado manifestó: …Así mismo, se consideró que para deducir la responsabilidad del Estado por el daño derivado de su actividad médica, era necesario acreditar todos los elementos de la responsabilidad –el daño, la falla del servicio y el nexo causal entre estos- para lo cual el juez debía ser particularmente acucioso y valorar todos los elementos probatorios legalmente aceptados, entre los cuales los indicios cobrarían especial relevancia, en tanto que podrían ser construidos a partir de las pruebas del expediente y de la conducta misma de las partes. También se precisó que, en ciertas oportunidades, las reglas de la experiencia serían de gran utilidad, ya que ciertos eventos dañinos –abandonar una gasa o un bisturí en el interior del cuerpo de un paciente- sólo podrían derivarse de conductas constitutivas de falla del servicio… Preceptos estos, que infortunadamente, en lo que a infecciones nosocomiales se refiere, no se aplica en su totalidad, pues las 5 sentencias condenatorias proferidas por el Consejo de Estado a través de su Sección Tercera, lo que es evidente y reiterado, es que no se puede atribuir las infecciones nosocomiales a fallas del servicio, como por ejemplo, deficientes medida de asepsia de los centros prestadores de los servicios de salud, sino que por el contrario lo que coloquialmente se podría decir, es que se responsabiliza a esas instituciones de salud, y por ende al estado colombiano, por no tener a quien mas responsabilizar. La postura que ha asumido en Consejo de Estado en estos casos es que si bien no se ha ocupado de desarrollar una dogmática específica aplicable a los casos derivados de infecciones nosocomiales en los que no existe falla probada del servicio, sí ha trazado unas primeras pautas para afirmar, en consonancia con la tendencia que impera en el derecho comparado, que éstos deben ser analizados desde un régimen objetivo de responsabilidad, que en nuestro caso sería el riesgo excepcional. En relación con este título jurídico de imputación, la jurisprudencia ha señalado que: … deriva su existencia de la consideración según la cual el sujeto de derecho que despliega una actividad cuya realización implica el riesgo de ocasionar daños, debe asumir la responsabilidad derivada de la causación de estos en el evento en que sobrevengan o de que, aun cuando la actividad no entrañe verdadera peligrosidad, conlleva la asunción de las consecuencias desfavorables que su ejercicio pueda producir, por parte de la persona que de dicha actividad se beneficia… De las cuatro modalidades de riesgo aceptadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado, a saber: (i) riesgo – peligro, (ii) riesgo – beneficio, (iii) riesgo – conflicto, y, (iv) riesgo – alea, la Sala considera que ésta última es la más apropiada para imputar jurídicamente responsabilidad a la administración por los daños derivados de infecciones intrahospitalarias, teniendo en cuenta que esta categoría de riesgo toma en consideración la probabilidad de que “cierto tipo de actividades o procedimientos, pueden dar lugar, quizás con la ineludible mediación del azar o de otro tipo de factores imprevisibles, a la producción de daños sin que medie asomo alguno de culpa No obstante, la Sala considera que nada obsta para hacer extensiva la categoría de riesgo-alea a los casos en los cuales el daño es consecuencia de una infección contraída en un centro asistencial como quiera que en todas estas situaciones el daño surge por la concreción de un riesgo que es conocido por la ciencia médica, pero que se torna irresistible en tanto su concreción depende, muchas veces, de la “ineludible mediación del azar”. En suma, en criterio del Consejo de Estado, el riesgo puede servir como factor para atribuir jurídicamente responsabilidad a la administración por los daños causados como consecuencia de una infección de carácter intrahospitalario, entendida como aquella que se contrae por el paciente en el hospital o centro asistencial. En estos eventos la responsabilidad es de carácter objetivo, por lo que la parte demandada, para liberarse de la obligación de indemnizar los perjuicios, tendrá que demostrar que el paciente ya portaba el cuadro infeccioso antes de ingresar al nosocomio. Este criterio y línea jurisprudencial que ha asumido el Consejo de Estado, referente a que las infecciones nosocomiales, a pesar de ser irresistibles, también son previsibles, ha sido base para proferir fallos condenatorios en contra de instituciones de salud y por ende al Estado Colombiano, lo que a nuestro criterio es incongruente, toda vez que en todos los estudios de responsabilidad estatal los hechos irresistibles, por regla general, no comprometen la responsabilidad patrimonial de la administración en razón a que pueden ser calificados como “casos fortuitos”, sin embargo tratándose de infecciones nosocomiales, dicha corporación de aparta de esa regla general, toda vez que las mismas no son ajenas a la prestación del servicio de salud. Para nosotros, las infecciones hospitalarias, por ser de carácter si bien previsible, so irresistibles, constituyen un acontecimiento inevitable, ya que la asepsia cero no existe, (de acuerdo con los estudios realizados por la organización mundial de la salud) por lo cual, si bien no se intenta trasladar el riesgo en cabeza del paciente, tampoco debería recaer la responsabilidad de que dicho paciente pudiere adquirir una infección hospitalaria mientras recibe tratamiento médico, liberando de responsabilidad al ente. En nuestro criterio, para que fuera viable achacar la responsabilidad de las infecciones nosocomiales que un paciente pudiere contraer en sus instalaciones, sería requisito sine qua non que se demostrara la falla en el servicio originada del NO cumplimiento estricto de los protocolos de limpieza, desinfección y por consiguiente asepsia que se deben cumplir en las instituciones prestadoras de servicios médicos, en especial de hospitalización, cirugías, procedimientos invasivos, unidades de cuidados intensivos, etc. Si esa falla del servicio descrita en el párrafo anterior, no se encuentra debidamente probada, en nuestro criterio, no sería dable responsabilizar al centro asistencial de la infección nosocomial que pudiere adquirir un paciente, puesto que en ello se conjugan toda una serie de variables desde el tipo de organismo que tenga el paciente, su sistema inmunológico, sus morbilidades, etc, por lo cual dicha infección nosocomial sería producto del alea, un caso fortuito, o dicho de manera coloquial, simple y llanamente, mala suerte, sin que dicha situación sea suficiente para responsabilizar al estado por ello; en criterios mundanos, y por demás nada jurídicos, sería como intentar responsabilizar al estado por que a una persona cualquiera, en medio de una tormenta eléctrica, es alcanzado por un rayo. Si nuestra posición fuere acogida por el Consejo de Estado y con base en ella se cambiara la línea jurisprudencial mantenida hasta el momento en lo que a infecciones nosocomiales se refiere, se lograría ahorrar millonarios recursos del erario, pues se reducirían ostensiblemente las sentencias condenatorias en estos asuntos y de esa manera se evitaría al estado la obligación de pagar indemnizaciones millonarias.