La buena fe y equilibrio contractual: principios determinantes en la solución de conflictos relacionados con la distribución de riesgos en los contratos de concesión pública en Colombia (2010-2022) (2024)
El derecho contractual moderno ha desarrollado 1) tendencias para la ejecución de proyectos con alto grado incertidumbre en su ejecución y 2) instrumentos negociables cuya finalidad es trasladar, a cambio de un precio global, los diferentes riesgos al ejecutor. La eventual desproporción de estos riesgos es analizada, en Colombia, por altos tribunales de justicia pública y privada. Tal evolución del derecho contractual señala una posible disparidad en los criterios de interpretación empleados. Por consiguiente, se busca comprender este debate jurídico por medio de la integración del ordenamiento y de la jurisprudencia. Los principios generales del derecho contribuyen a tal comprensión, al incorporar en el ordenamiento jurídico colombiano estructuras argumentativas que admiten diferentes grados de interpretación. De ahí que pueda deducirse una serie subreglas cuya aplicación sea determinante para la toma de la decisión judicial. Los principios de buena fe y equilibrio contractual, por ejemplo, son habitualmente invocados en instancias judiciales, sean de derecho público o privado, para intervenir en el contrato; bien sea durante su ejecución o bien sea en el reconocimiento de valores — para compensar el desequilibrio que, en la mayoría de los casos, es económico—. Así las cosas, la presente investigación busca identificar, en la jurisprudencia arbitral y del Consejo de Estado, los principales argumentos que, en aplicación de la buena fe y el equilibrio contractual, soportan las decisiones respecto de los contratos de concesión pública en Colombia.