La cautela y la contracautela en el procedimiento civil comparado

La contracautela en el proceso civil no puede ser estudiada ni contrastada con la realidad sino se efectúa el estudio previo o paralelo de las medidas cautelares; ya que éstas constituyen medidas de prevención y aseguramiento de las decisiones finales que emanen de un proceso principal o cautelado si bien tienen tal propósito garantista. Dentro de este contexto las medidas cautelares son también eventuales medidas que podrían generar perjuicios ante el desamparo de la pretensión postulada en la demanda, de ahí que se torne imperiosa la protección del afectado mediante medidas también de naturaleza cautelar que en este caso nuestra Doctrina denomina contracautela. La función jurisdiccional civil de naturaleza cautelar ha adquirido carta de ciudadanía a fines de la primera mitad del siglo veinte, consolidándose normativamente en las diversas legislaciones del mundo. Esta afirmación no niega los valiosos aportes precedentes cuyos antecedentes se remontan al propio derecho romano. La tutela jurisdiccional cautelar se dirige, pues, como las providencias que el Derecho Inglés comprende bajo la denominación de contempt of court, a salvaguardar el imperium iudicis, o sea a impedir que la soberanía del Estado, en su más alta expresión que es la de la justicia, se reduzca a ser una tardía e inútil expresión verbal, una vana ostentación de lentos mecanismos destinados, como los guardias de la ópera bufa, a llegar siempre demasiado tarde. Las medidas cautelares se disponen, más que en interés de los individuos, en interés de la administración de justicia, de la que garantizan el buen funcionamiento y también su buen nombre. Incluso se podría decir que precisamente la materia de las providencias cautelares constituye la zona fronteriza entre la función jurisdiccional y la administrativa, de policía. En este punto, cuan oportuna y valiosa resulta la opinión del gran escritor Giuseppe Chiovenda cuando sostiene que: El poder jurídico de obtener una de estas resoluciones es una forma por sí misma de acción (acción aseguradora); y esa pura acción que no puede considerarse como accesoria del derecho garantizado, porque existe como poder actual cuando todavía no se sabe si el derecho garantizado existe; y, sin embargo, el demandado no tiene ninguna obligación de cautela con anterioridad a la resolución del juez, también aquí, el derecho a la resolución cautelar es un derecho del Estado fundado en la necesidad general de la tutela del derecho, y la parte no tiene sino el poder de provocar su ejercicio en el caso concreto. Es dable afirmar que la actividad jurisdiccional llamada cautelar no es más que una actividad dirigida a comprobar desde el punto de vista objetivo y subjetivo la existencia de un peligro (posibilidad de un daño) y a eliminarlo puesto que amenaza directamente los intereses sustanciales o procesales tutelados por el derecho objetivo, incierto o controvertido, conservando el estado de hecho y de derecho mientras está pendiente o por previsión de la declaración de certeza o de la realización coactiva de la tutela aprontada por el derecho objetivo a dichos intereses. La función jurisdiccional civil de naturaleza cautelar ha adquirido carta de ciudadanía a fines de la primera mitad del siglo veinte, consolidándose normativamente en las diversas legislaciones del mundo. Esta afirmación no niega los valiosos aportes precedentes cuyos antecedentes se remontan al propio derecho romano. La tutela cautelar, explica Piero Calamandrei: Es, en relación al derecho sustancial, una tutela mediata: mas que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. Si todas las providencias jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que se actúa a través de ellas, en las providencias cautelares se encuentra una instrumentalidad cualificada o sea elevada, por así decirlo, al cuadrado; son, en efecto, de una manera inevitable, una medio predispuesto para el mejor éxito de la providencia definitiva, que a su vez es un medio para la actuación del derecho; esto es, son el relación a la finalidad última de la función jurisdiccional, instrumento del instrumento Siguiendo al mismo autor sostenemos que las decisiones cautelares están dirigidas, más que a defender los derechos subjetivos, a garantizar la eficacia y seriedad de la función jurisdiccional y de ese modo evitar la burla a la justicia que el deudor demandado en el proceso cognitorio o deudor ejecutado en el proceso de ejecución podría poner en práctica aprovechando precisamente las demoras y dilaciones excesivas del procedimiento poniendo a salvo sus bienes y reírse luego de la decisión judicial, impotente para afectarlo. La tutela jurisdiccional cautelar por consiguiente tiene como finalidad mediata evitar la circunstancia descrita. La tutela jurisdiccional cautelar se dirige, pues, como las providencias que el Derecho Inglés comprende bajo la denominación de contempt of court, a salvaguardar el imperium iudicis, o sea a impedir que la soberanía del Estado, en su más alta expresión que es la de la justicia, se reduzca a ser una tardía e inútil expresión verbal, una vana ostentación de lentos mecanismos destinados, como los guardias de la ópera bufa, a llegar siempre demasiado tarde. Las medidas cautelares se disponen, más que en interés de los individuos, en interés de la administración de justicia, de la que garantizan el buen funcionamiento y también su buen nombre. Con respecto al tema que nos ocupa, la contracautela como medio resarcitorio es una institución que en nuestra legislación procesal su regulación es indudablemente necesaria y positiva; de la que aún no existen trabajos de investigación jurídico-social que se ocupen in extenso de tan importante institución.

• Autores: Cano Ospino, Cielo Rosa; Morales Buelvas, María Carolina; Nicolella Caballero, Vicente Luis
• Tipo de recurso: Work document
• Fecha de publicación: 2004
• Institución: Corporación Universidad de la Costa
• Repositorio: REDICUC - Repositorio CUC
• Idioma: spa
• OAI Identifier: oai:repositorio.cuc.edu.co:11323/13198
• Acceso en línea: https://hdl.handle.net/11323/13198; https://repositorio.cuc.edu.co
• Palabra clave: Cautela; Contracautela; Procedimiento civil comparado
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