La distribución de los riegos en los contratos de concesión de obra (2003)
Con el objeto de determinar la posibilidad de trasladar al contratista algunos de los riesgos derivados del contrato de concesión de obra pública, resulta indispensable estudiar las características del mismo. Así, encontramos que aún cuando algunos doctrinantes han tratado de desligarlo del concepto de contrato estatal por el hecho de tener una regulación especial, la verdad es que el mismo encuentra sus principios fundamentales en el estatuto contractual, independientemente de que aspectos técnicos y de carácter especial estén regulados por norma especial. Ello por cuanto es parte el Estado. Así, resulta indispensable determinar la naturaleza aleatoria o conmutativa que ostentan los contratos estatales, y los efectos que tal clasificación conlleva en la repartición de los riesgos, toda vez que, de aceptar la posibilidad que el Estado celebre contratos aleatorios, forzosamente deberá concluirse que en ellos se traslada al contratista todos y cada uno de los riesgos del negocio. Tal discusión encuentra su fundamento en la abierta contradicción existente entre normas establecidas en el estatuto contractual y, por tanto, de misma jerarquía. En efecto, encontramos que el artículo 27 del estatuto contractual establece la obligación de la administración de mantener el equilibrio económico en todo contrato celebrado por esta, lo que descarta de plano la posibilidad de celebrar contratos aleatorios, dado que en los mismos no existe equilibrio entre las prestaciones a cargo de cada una de las partes. De este modo, la administración sólo estaría facultado para celebrar contratos conmutativos. Por otro lado, el artículo 32 establece la posibilidad de que la administración celebre todo tipo de contratos (dentro de los cuales, por supuesto, se encuentran los aleatorios). Tal situación puede ser resuelta con facilidad por medio de una interpretación con autoridad o por medio de una reforma a la ley 80, artículo 27, estableciendo la obligación de mantener la ecuación económica del contrato solo en aquellos llamados conmutativos. Independiente de la discusión abordada con anterioridad, resulta clara la condición de contrato conmutativo que ostenta el contrato de concesión de obra pública. Ello por cuanto existe equivalencia económica entre las prestaciones correlativas a cargo de cada una de las partes. Ahora bien, para determinar la posibilidad de trasladar o no los riesgos derivados del negocio, se hará un estudio sobre la autonomía de la voluntad en la contratación estatal, para determinar que los límites que la misma tiene son el orden público y las buenas costumbres. Dado que nada dijo la ley sobre la asunción de riesgos por parte del contratista, en principio, es perfectamente válido que se presente tal traslado de riesgo. Sin embargo, por medio de los acuerdos celebrados entre el contratista y la administración no se podrá atentar contra los principios consagrados tanto en la Constitución como en la misma ley 80, dado su carácter de normas de orden público. En efecto, en relación con el tema en estudio, las mismas establecen la protección al patrimonio (art. 58 C.P), la igualdad ante las cargas públicas (art. 13 C.P), el derecho del contratista de solicitar el restablecimiento del equilibrio económico (articulo 27, ley 80 de 1993) del contrato cuando el mismo se ve roto por causas ajenas, imprevistas e imprevisibles, etc. Ello implica que no podrán trasladarse al contratista aquellos riesgos ilimitados (artículo 24 de la ley 80 de 1993), toda vez que, en su condición de colaborador del Estado, no puede arriesgar su patrimonio y exponerlo a contingencias que no pueda prever en su oferta, pues con ella estaría en posición de soportar una carga pública adicional, la cual no está llamado a soportar (art. 13 C.P). Así mismo, porque ello desnaturalizaría el contrato convirtiendo al mismo en aleatorio. En este orden de ideas, no serán trasladables al contratista los perjuicios derivados del “hecho del príncipe” ni por aquellos encuadrados dentro de la teoría de la imprevisión. Lo anterior, por cuanto ello implicaría una asunción de riesgos ilimitados; lo que atenta contra los principios rectores de la contratación estatal, plasmados en normas que ostentan el carácter de orden público. Visto que todo riesgo es trasladable por acuerdo entre las partes, salvo aquellos que no son cuantificables y /o determinables al momento de celebrar (“hecho del príncipe” y la teoría de la imprevisión), resulta indispensable un estudio sobre la conveniencia de trasladar cada riesgo derivado del negocio, en aras a la protección de los intereses de cada una de las partes y en procura de una relación contractual lo mas fluido posible.